Haftung für Google AdWords; weitgehend passende Keywords

Landgericht Braunschweig

Urteil v. 23.04.2008 - Az.: 9 O 371/08 (44)

Leitsatz

1. Verletzungen von Markenrechten im Internet sind überall dort begangen, wo das Medium bestimmungsgemäß abrufbar ist. Selbst wenn eine Anzeige sich primär auf Bundesländer außerhalb Niedersachsens bezieht, spricht es auch die Bauwilligen an, die noch in Niedersachsen wohnen oder sich dort aufhalten und in einem der beworbenen Gebiete bauen wollen. Auch der Umstand, dass die Anzeige nur räumlich begrenzt in einzelnen Bundesländern angezeigt wird, ändert daran nichts. Zwar bietet Google ein solche Option grundsätzlich an, diese steht aber unter dem Vorbehalt, dass dies technisch möglich ist.

2. Die Benutzung eines Markennamens als bloßes Keyword im Rahmen von Google AdWords stellt einen kennzeichenmäßigen Gebrauch und somit auch eine Markenverletzung dar.

3. Wirbt ein Unternehmen im Rahmen des Google-AdWords-Programmes mit einem Begriff und wählt die Option "weitgehend passende Keywords" ist es verpflichtet, die von Google vorgeschlagene Keyword-Liste vorab auf Rechtsverletzungen zu überprüfen. Die Überprüfungspflicht ist jedoch auf diese Keyword-Liste begrenzt, die Google im Rahmen der Schaltung der Anzeigen-Schaltung dem Inserenten vorab anzeigt. Eine generelle Überprüfungspflicht trifft das werbende Unternehmen nicht. Insbesondere kann nicht verlangt werden, alle denkbaren Abweichungen durchzuprobieren.

4. Ab Aufforderung durch den jeweiligen Markeninhaber hat das werbende Unternehmen jedoch dafür Sorge zu tragen, dass zukünftig die AdWords-Anzeigen bei Eingabe des Markenbegriffs nicht mehr erscheinen.

Tenor

In dem Rechtsstreit (…) gegen (…) wegen Markenverletzung hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 01.04.2008 durch (…) für Recht erkannt:

1. Die einstweilige Verfügung vom 11.02.2008 wird bestätigt.

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 25.000,- € festgesetzt.

Sachverhalt

Die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte) aus Markenrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin plant und errichtet u. a. Einfamilienhäuser. Sie bewirbt ihre Leistungen unter der Internet-Domain (…). Ihr Umsatz betrug im Jahr 2006 drei Millionen Euro. Ihr Geschäftsführer, (…), ist Inhaber der am 03.05.2001 angemeldeten und am 17.07.2001 eingetragenen Wortmarke "(…)". Die Marke ist u. a. in der Klasse 37 für Bauwesen eingetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Markenurkunde (Anlage AS 1) und den Registerauszug Bezug genommen. Die Marke steht in Kraft.

Die Beklagte errichtet ebenfalls Einfamilienhäuser und bewirbt sie unter der Internet-Domain (…). Ein Mitarbeiter der Klägerin stellte zwischen Weihnachten 2007 und Neujahr 2008 fest, dass bei der Eingabe des Suchwortes "(…)" bei Google die AdWord-Anzeige der Beklagten erschien. Dies geschah ebenfalls am 08.01.2008 (Screenshot Anlage AS 3).

Mit Schreiben vom 08.01.2008 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 18.01.2008 auf, dafür Sorge zu tragen, dass bei der Eingabe von "(…)" in der Google-Suchliste ihre Anzeige nicht mehr erscheint und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage AS 4). Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 04.02.2008 ab (Anlage AS 5).

Die Fa. Google Ireland Ltd. bestätigte der Beklagten mit Schreiben vom 17.01.2008, dass das Keyword "(…)" nicht in ihrem Google-AdWords-Konto mit der Kundennummer (…) gebucht worden sei. Zudem wies die Fa. Google die Beklagte darauf hin, dass ihre Anzeige bei der Suche nach "(…)" gezeigt worden sein könne, weil durch die Funktion der "erweiterten weitgehend passenden Keywords" Anzeigen mit ähnlichen Keywords evtl. geschaltet würden, auch wenn der genaue Suchbegriff nicht als Keyword bei Google AdWords direkt gebucht worden sei.

Auf Antrag der Klägerin vom 06.02.2008 hat das Gericht folgende einstweilige Verfügung erlassen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung "(…)" als Keyword in Google-AdWord-Anzeigen für neu zu bauende Häuser mit dem Verweis auf ihre Internetportale, insbesondere auf die Seite (…) zu schalten oder schalten zu lassen, die neben den Suchergebnissen von "Google" erscheint, wenn in die Suchanfrage der Suchbegriff "(…)" eingegeben wird.

2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht an die Stelle des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Gegen diese rechtzeitig vollzogene einstweilige Verfügung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.02.2008 "sofortige Beschwerde" eingelegt.

Die Klägerin behauptet, dass ihr alle Rechte am Zeichen zuständen. Sie beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Beklagte beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, sie habe alles Erforderliche und ihr Zumutbare getan, um zu verhindern, dass ihre Anzeige nicht mehr bei Eingabe des Begriffs "(…)" erscheint. Sie behauptet, dass dieser Begriff mittlerweile auch als Keyword ausgeschlossen worden sei.

Die Beklagte rügt zudem die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. Sie behauptet, dass sie ihre Werbung über das Internet ausschließlich in den Bundesländern Mecklenburg-Vorpommern, Berlin und Brandenburg geschaltet habe, so dass die Anzeige nicht in Braunschweig habe erscheinen können.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.04.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung war zu bestätigen.

I.

Der Antrag auf ihren Erlass ist zulässig. Das Landgericht Braunschweig ist gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig.

Zur Begründung der Zuständigkeit ist erforderlich, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt (vgl. BGH NJW 2005, 1435 - HOTEL MARITIME.). Verletzungen von Markenrechten im Internet sind überall dort begangen, wo das Medium bestimmungsgemäß abrufbar ist (vgl. Zöller, 26. Auflage, § 32 Rn. 17 m. w. N.). Die Werbung der Beklagten richtet sich auch an Kunden in Niedersachsen.

Selbst wenn das Angebot sich primär auf Bundesländer außerhalb Niedersachsens bezieht, spricht es auch die Bauwilligen an, die noch in Niedersachsen wohnen, oder sich dort aufhalten und in einem der beworbenen Gebiete bauen wollen. Auch soweit die Beklagte behauptet hat, sie habe ihre Anzeige regional begrenzt ändert dies nichts. Zwar bietet Google ein solche Option grundsätzlich an. Diese steht aber unter dem Vorbehalt, dass dies technisch möglich ist.

Der Klägervertreter hat dazu detailliert ausgeführt, dass der normale private Internetnutzer über seinen Provider jeweils eine für die konkrete Sitzung geltende dynamische IP-Adresse erhält. Aus einer solchen IP-Adresse lässt sich zwar der Provider ablesen, nicht aber der Ort der Einwahl. Die Mitglieder der Kammer haben dies an ihren privaten PC-Anschlüssen nachvollzogen.

Mittels entsprechender Dienstprogramme kann die aktuelle IP-Adresse angezeigt und ihre Informationen aufgeschlüsselt werden. Es wurde dann der jeweilige Anbieter (1&1, Arcor) mit dem Sitz außerhalb Niedersachsens angezeigt. Google kann daher eine wirksame regionale Begrenzung nur anhand zusätzlicher Kriterien leisten. Dies können die Region einschränkende Suchwörter sein.

II.

Der Antrag ist auch begründet.

1.

Ein Verfügungsgrund ist gegeben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie zwischen Weihnachten 2007 und Neujahr 2008 durch einen ihrer Mitarbeiter von dem Verstoß Kenntnis erhalten hat. Daraufhin ist am 08.01.2008 eine Abmahnung mit Fristsetzung auf den 18.01.2008 erfolgt. Mit Schriftsatz vom 06.02.2008 wurde der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt. Dies liegt noch in dem von der Kammer als dringlichkeitstauglich anerkannten Zeitraum.

Der Verfügungsgrund ist auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden.

2.

Der Klägerin steht hinsichtlich des Wortzeichens ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (…), der unstreitig Inhaber der Wortmarke "(…)" ist, glaubhaft gemacht, dass dieser ihr eine unbeschränkte Lizenz zur Nutzung der Wortmarke "(…)" erteilt habe und diese Lizenz auch das Recht zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen alle Verletzer der Marke "(…)" beinhalte. Der Lizenznehmer an einer Marke ist nach § 30 Abs. 3 MarkenG bei Zustimmung des Markeninhabers aus eigenem Recht unabhängig davon klagebefugt, ob ihm eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt ist (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 30 Rn. 73.).

Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser eidesstattlichen Versicherung begründen könnten. Die eidesstattliche Versicherung ist gemäß § 294 Abs. 1 ZPO ein taugliches Mittel, um eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen, so dass die Vorlage einer schriftlichen Lizenzvereinbarung zur Glaubhaftmachung der die Aktivlegitimation der Klägerin begründenden Tatsachen nicht erforderlich war.

Im Übrigen tritt die Klägerin zwar unter der Bezeichnung (…) auf, ist im Handelsregister jedoch unter der Bezeichnung (…) eingetragen. Da es nur einen Rechtsträger gibt und die Klägerin unzweifelhaft existent ist, war lediglich das Aktivrubrum dem Registereintrag anzupassen.

b) Die Marke "(…)" genießt Schutz nach § 4 Nr. 1 MarkenG. Über die Schutzfähigkeit einer Marke entscheidet grundsätzlich das DPMA im Eintragungsverfahren bzw. im Beschwerdeverfahren das Bundespatentgericht. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung sind die Verletzungsgerichte, wie vorliegend das erkennende Gericht, an die Entscheidung des DPMA gebunden, so dass von der Schutzfähigkeit der Marke auszugehen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD - 1; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE; BGH GRUR 2002, 626, 628 - IMS; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 8 Rn. 23.).

c) Die Verwendung einer geschützten Marke als Keyword in einer AdWord-Kampagne verletzt grundsätzlich Markenrechte (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 - Jette; OLG Stuttgart MMR 2007, 649 - PCB-Pool). Durch die Verwendung des Keywords "(…)" in der AdWord-Kampagne der Beklagten besteht Verwechslungsgefahr. Diese ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Marke keinen hohen Bekanntheitsgrad hat und die Klägerin einen im Baugewerbe geringen Jahresumsatz macht. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 - Säbel; BGH, GRUR 2002, 1067, 1068 - DKV / OKV.).

Zu berücksichtigen ist daher nicht nur die Kennzeichnungskraft der Marke, sondern ebenfalls der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem benutzten Zeichen sowie zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 14 Rn. 271.). Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2006, 859, 860 - Malteser Kreuz; BGH GRUR 2005, 513, 514 - Mey / Ellermay; BGH GRUR 2006, 60 - Coccodrillo.).

Die Wortmarke "(…)" wurde vorliegend in nahezu identischer Form ("(…)") für identische Produkte (Einfamilienhäuser) genutzt. Der Nutzer der Internet-Suchmaschine Google erwartet bei der Eingabe des Suchwortes "(…)" Treffer für die unter dieser Marke angebotenen Einfamilienhäuser. Aufgrund dieser Zeichen- und Produktidentität sind die geringen Umsätze und die daraus resultierende untergeordnete Marktposition der Klägerin nicht ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.

d) Die Klägerin hat durch Screenshots (Anlagen AS 3 und AS 6) glaubhaft gemacht, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt bei Eingabe des Begriffs "(…)" in die Internet-Suchmaschine Google auch die Werbung der Beklagten erschienen ist. Dieser Umstand ist nach Auffassung der Kammer allerdings nicht ausreichend, um eine Verantwortlichkeit zu begründen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und der des OLG Braunschweig liegt allerdings eine Markenverletzung zunächst immer dann vor, wenn eine geschützte Marke gezielt als Keyword verwendet wird. Die Klägerin hat aber weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass diese Begriffe von der Beklagten - was diese bestritten hat - tatsächlich als Keyword bei Google gebucht worden sind. Eine Verantwortlichkeit wird von der Kammer und mehreren Oberlandesgerichten weiter für den Fall bejaht, dass ein geschütztes Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es durch die Standard-Keyword-Option von Google "weitgehend passende Keywords" als Keyword automatisch hinzugesetzt wird (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71, 72 - Jette; OLG Stuttgart MMR 2007, 649 - PCB-Pool).

Diese Haftung basiert auf dem Umstand, dass die Anzeigenschalter die Anzeigenkampagne grundsätzlich veranlassen und so willentlich und adäquat kausal zu der Rechtsverletzung beitragen. Die Haftung wird aber auf die Fälle beschränkt, in denen eine rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung besteht und eine zumutbare Prüfungspflicht verletzt wird. Beim Schalten der Anzeige über Google wird der Kunde über die Wahlmöglichkeit und die Bedeutung hinsichtlich der verschiedenen Optionen aufgeklärt. Es wird weiter zu den bereits gewählten Keywords eine Vorschlagsliste von Google angezeigt. Dabei erfährt der Nutzer einerseits, dass bei diesen Keywords seine Anzeige ebenfalls erscheint und er kann dies mit "einem Mausklick" verhindern (vgl. OLG Braunschweig, OLG Stuttgart a.a.O.)

Auch dieser Fall ist nicht glaubhaft gemacht. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und belegt, dass sich die Marke "(…)" in der bei der Erstellung der Kampagne von Google angezeigten Liste der weitgehend passenden Keywords befunden hat. Nach Auffassung der Kammer ist es zu weitgehend, die Prüfungspflichten auch auf Begriffe auszudehnen, die nicht in der Liste der "weitgehend passenden Keywords" enthalten sind. Es ist für den Nutzer völlig unklar auf welche Begriffe Google zusätzlich reagiert.

Es kann nicht verlangt werden, alle denkbaren Abweichungen "durchzuprobieren". Hinzu kommt, dass der Kammer zwischenzeitlich bekannt geworden ist, dass die von Google angezeigten Listen dynamisch sind mit der Folge, dass sie im Laufe der Zeit um neue Begriffe, nach denen in der Suchmaschine gesucht wird, ergänzt werden. In den Hinweisen der Fa. Google zu Google AdWords heißt es bei der Erläuterung zu der Option weitgehend passende Keywords u. a.:

"Das AdWords-System überprüft laufend die Qualitäts- und Leistungskennzahlen Ihrer Keywords. Daher können sich die erweiterten weitgehend passenden Keywords im Laufe der Zeit ändern. Auf dieser Grundlage wird bestimmt, welche erweiterten Keywords und Varianten für Suchvorgänge von Nutzem die größte Relevanz haben". Es ist dem Anzeigenschalter jedoch nicht zumutbar, ständig die Listen auf neue Marken- oder Kennzeichenverletzungen verursachende Keywords hin zu kontrollieren.

Eine Verantwortlichkeit des Anzeigenschalters kann aber grundsätzlich ab dem Zeitpunkt gegeben sein, ab dem er davon erfährt, dass seine Anzeige auf ein geschütztes Zeichen reagiert, auch wenn dieses nicht in der bei der Anzeigenschaltung angezeigten Liste der selbst eingegebenen oder von Google hinzugesetzten Keywords enthalten ist (LG Braunschweig 9 O 3237/07 - Neosteel). Ab Kenntnis der Verwendung der geschützten Marke kann der Anzeigenschalter eine entsprechende Verletzung überprüfen und schnell und einfach für die Zukunft verhindern, indem er das Keyword für seine Kampagne ausschließt. Dieser Gedanke der Verantwortlichkeit ab Kenntnis ist aus der Rechtsprechung zu der Verantwortlichkeit von Forumbetreibern bekannt und wird vom Landgericht Berlin (GRUR-RR 2007, 202) auch für Keywords vertreten.

Die Beklagte hat spätestens mit Zugang des Schreibens der Klägerin vom 11.01.2008 Kenntnis von der Markenverletzung erlangt. Sie hat jedoch nicht alles ihr Zumutbare unternommen, damit sich die Markenverletzung in Zukunft nicht wiederholt. Die Beklagte hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 01.04.2008 nicht glaubhaft gemacht, dass sie "(…)" als auszuschließendes Keyword gebucht hat. Es genügt nicht, bei der Fa. Google nachzufragen, warum die Anzeige bei der Eingabe des Begriffs "(…)" nicht erschienen ist und sich bestätigen zu lassen, dass ein entsprechendes Keyword nicht gebucht worden ist.

Hierdurch wird nicht verhindert, dass bei der Eingabe dieses Begriffs die Schaltung der Anzeige der Beklagten für alle Zukunft ausgeschlossen ist. Der Kammer ist zwischenzeitlich ebenfalls bekannt geworden, dass die Anzeigen von Google auch bei Suchbegriffen erscheinen können, die weder in der eigenen Keywordliste selbst noch in der erweiterten Liste stehen. Der Anzeigenschalter kann dies nur dann verhindern, wenn er den Begriff als "auszuschließendes Keyword" eingibt.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass die Beklagte von der Klägerin nicht auf die Möglichkeit des Ausschlusses hingewiesen worden ist und auch in dem Schreiben der Fa. Google an die Beklagte sich diesbezüglich kein Hinweis befindet. Es fällt grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Anzeigeschaltenden, sprich der Beklagten, sich umfassend darüber zu informieren, wie verhindert werden kann, dass die Anzeige bei Eingabe des Suchbegriffs "(…)" erscheint. In den Informationen zur Google-AdWord-Kampagne wird unter der Rubrik "Was sind Keyword-Optionen?" über die Möglichkeit, Keywords auszuschließen, informiert.

Diese Verantwortung erstreckt sich nach Auffassung der Kammer neben der identischen Markenverwendung zumindest auch auf die nahezu identische Verwendung durch "(…)". Diese Wörter erhalten durch die Kleinschreibung keine neue oder abweichende Bedeutung. Der Nutzer, der nach den Produkten der Klägerin sucht, wird alternativ beide Schreibweisen probieren, zumal sich phonetisch kein Unterschied ergibt. Zudem ignoriert die Suchmaschine Groß- und Kleinschreibung.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

4.

Der Streitwert war gemäß §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin unter Berücksichtigung des von ihr in der mündlichen Verhandlung am 01.04.2008 vorgetragenen Jahresumsatzes auf 25.000,- € festzusetzen.

5.

Der am Nachmittag vor der Verkündung eingegangene Schriftsatz der Beklagten war nicht mehr zu berücksichtigen.

Maßgebend ist der Schluss der mündlichen Verhandlung. Das einstweilige Verfügungsverfahren kennt keinen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage Rn. 145; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage Rn. 202; Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 925 Rn. 3, § 922 Rn. 15).

Die Beklagte hatte auch ausreichend Gelegenheit zur Verteidigung. Die einstweilige Verfügung stammt vom 11.02,2008. Dort war der rechtliche Ausgangspunkt der Kammer bereits ausführlich dargestellt worden. Der Widerspruch ist am 28.02.2008 mit Begründung eingegangen. Erst am 01.04.2008 fand die mündliche Verhandlung statt. In dieser hatte der Beklagtenvertreter eine Zeugin sistiert.

Die Sitzung ist auch unterbrochen worden um dem Beklagtenvertreter Gelegenheit zur Rückfrage bei der Zeugin zu geben. Dennoch ist zu dem entscheidenden Punkt weder substantiierter Vortrag noch Glaubhaftmachung erfolgt.

Es kann daher offen bleiben, ob dem neuen Vortrag der Beklagten überhaupt Relevanz zukommt.