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Landgericht Braunschweig_1
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Urteil v. 23.04.2008 - Az.: 9 O 372/08 (45) - Haftung für Google AdWords; weitgehend passende Keywords |
Leitsatz:
1. Die Benutzung eines Markennamens als bloßes Keyword im Rahmen von Google AdWords stellt einen kennzeichenmäßigen Gebrauch und somit auch eine Markenverletzung dar.
2. Wirbt ein Unternehmen im Rahmen des Google-AdWords-Programmes mit einem Begriff und wählt die Option "weitgehend passende Keywords" ist es verpflichtet, die von Google vorgeschlagene Keyword-Liste vorab auf Rechtsverletzungen zu überprüfen. Die Überprüfungspflicht ist jedoch auf diese Keyword-Liste begrenzt, die Google im Rahmen der Schaltung der Anzeigen-Schaltung dem Inserenten vorab anzeigt. Eine generelle Überprüfungspflicht trifft das werbende Unternehmen nicht. Insbesondere kann nicht verlangt werden, alle denkbaren Abweichungen durchzuprobieren.
3. Ab Aufforderung durch den jeweiligen Markeninhaber hat das werbende Unternehmen jedoch dafür Sorge zu tragen, dass zukünftig die AdWords-Anzeigen bei Eingabe des Markenbegriffs nicht mehr erscheinen.
Hinweis: Das klageabweisende Urteil wurde in der Berufungsinstanz durch Anerkenntnisurteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt (OLG Braunschweig, 10.07.2008 - Az.: 2 U 33/08).
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Tenor:
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren (…) gegen (…) wegen Markenverletzung hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 01.04.2008 durch (…) für Recht erkannt:
1. Die einstweilige Verfügung vom 11.02.2008 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert wird auf 25.000,-€ festgesetzt. |
Sachverhalt:
Die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte) aus Markenrecht auf Unterlassung in Anspruch.
Die Klägerin plant und errichtet u. a. Einfamilienhäuser. Sie bewirbt ihre Leistungen unter der Internet-Domain "(…)". Ihr Umsatz betrug im Jahr 2006 drei Millionen Euro. Ihr Geschäftsführer, (…), ist Inhaber der am 03.05.2001 angemeldeten und am 17.07.2001 eingetragenen Wortmarke "(…)". Die Marke ist u. a. in der Klasse 37 für Bauwesen eingetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Markenurkunde (Anlage AS 1) und den Registerauszug Bezug genommen. Die Marke steht in Kraft.
Bei der Beklagten handelt es sich ebenfalls um ein Hausbauunternehmen. Die Beklagte bewirbt die Häuser unter der Internetdomain (…). Am 10.01.2008 erschien bei Eingabe des Suchbegriffs "(…)" in die Suchmaschine Google die Anzeige der Beklagten (Screenshot AS 3).
Mit Schreiben vom 10.01.2008 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 18.01.2008 auf, dafür Sorge zu tragen, dass bei der Eingabe von "(…)" in der Google-Suchliste ihre Anzeige nicht mehr erscheint und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage AS 4). Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 11.01.2008 ab (Anlage AS 5).
Am 19.01.2008 erschien die Anzeige der Beklagten bei Eingabe des Suchbegriffs "(…)" erneut (Screenshot AS 6).
Auf Antrag der Klägerin vom 06.02.2008 hat das Gericht am 11.02.2008 folgende einstweilige Verfügung erlassen:
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung (…) als Keyword in Google-Adword-Anzeigen für neu zu bauende Häuser mit dem Verweis auf ihre Internetportale, insbesondere auf die Seite (…) zu schalten oder schalten zu lassen, die neben den Suchergebnissen von "Google" erscheint, wenn in die Suchanfrage der Suchbegriff "(…)" eingegeben wird.
2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht; an die Stelle des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.
Gegen diese rechtzeitig vollzogene einstweilige Verfügung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.02.2008 Widerspruch eingelegt.
Die Klägerin behauptet, dass ihr alle Rechte am Zeichen zustünden.
Sie beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Beklagte beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie behauptet, dass das geschützte Zeichen von ihr nicht als Keyword benutzt worden sei. Am 11.01.2008 sei der Begriff "(…)" als Keyword ausgeschlossen worden. Der Ausschluss des Begriffs ergäbe sich sowohl aus den eidesstattlichen Versicherungen (AG 5 und 6) als auch aus den vorgelegten Listen der Google-Adword-Kampagne (AG 3 und 4). Das Erscheinen der Anzeige nach dem Ausschluss sei auf eine dynamische Funktionsweise der Suchmaschine Google zurückzuführen.
Die Klägerin bestreitet, dass der Begriff (…) am 11.01.2008 als Ausschlussbegriff eingegeben worden sei. Die Anzeige sei später, 19.01.2008, noch erschienen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.04.2008 Bezug genommen. |
Entscheidungsgründe:
Auf den Widerspruch war die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Ein Verfügungsanspruch im Sinne des begehrten Unterlassungsanspruchs, der sich aus § 14 Abs.2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ergeben könnte, ist nicht glaubhaft gemacht.
a) Zwar ist die Klägerin aktivlegitimiert. Sie hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (…), der unstreitig Inhaber der Wortmarke "(…)" ist, glaubhaft gemacht, dass dieser ihr eine unbeschränkte Lizenz zur Nutzung der Wortmarke "(…)" erteilt habe und diese Lizenz auch das Recht zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen alle Verletzer der Marke "(…)" beinhalte.
Der Lizenznehmer an einer Marke ist nach § 30 Abs. 3 MarkenG bei Zustimmung des Markeninhabers aus eigenem Recht unabhängig davon klagebefugt, ob ihm eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt ist (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 30 Rn. 73.). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung begründen könnten.
Die eidesstattliche Versicherung ist gemäß § 294 Abs. 1 ZPO ein taugliches Mittel, um eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen, so dass die Vorlage einer schriftlichen Lizenzvereinbarung zur Glaubhaftmachung der die Aktivlegitimation der Klägerin begründenden Tatsachen nicht erforderlich war.
b) Die Marke "(…)" genießt Schutz nach § 4 Nr. 1 MarkenG. Über die Schutzfähigkeit einer Marke entscheidet grundsätzlich das DPMA im Eintragungsverfahren bzw. im Beschwerdeverfahren das Bundespatentgericht. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung sind die Verletzungsgerichte, wie vorliegend das erkennende Gericht, an die Entscheidung des DPMA gebunden, so dass von der Schutzfähigkeit der Marke auszugehen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD - 1; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE; BGH GRUR 2002, 626, 628 - IMS; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 8 Rn. 23.).
c) Die Verwendung einer geschützten Marke als Keyword in einer AdWord-Kampagne verletzt auch grundsätzlich Markenrechte (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 - Jette; OLG Stuttgart MMR 2007, 649 - PCB-Pool). Durch die Verwendung des Keywords "(…)" in der AdWord-Kampagne der Beklagten besteht Verwechslungsgefahr. Diese ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Marke keinen hohen Bekanntheitsgrad hat und die Klägerin einen im Baugewerbe geringen Jahresumsatz macht.
Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl; BGH, GRUR 2002, 1067, 1068 - DKV / OKV.). Zu berücksichtigen ist daher nicht nur die Kennzeichnungskraft der Marke, sondern ebenfalls der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem benutzten Zeichen sowie zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 14 Rn. 271.).
Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2006, 859, 860 - Malteser Kreuz; BGH GRUR 2005, 513, 514 - Mey / Ellermay; BGH GRUR 2006, 60 - Coccodrillo.).
Die Wortmarke "(…)" wurde vorliegend in nahezu identischer Form ("(…)") für identische Produkte (Einfamilienhäuser) genutzt. Der Nutzer der Internet-Suchmaschine Google erwartet bei der Eingabe des Suchwortes "(…)" Treffer für die unter dieser Marke angebotenen Einfamilienhäuser. Aufgrund dieser Zeichen- und Produktnähe sind die geringen Umsätze und die daraus resultierende untergeordnete Marktposition der Klägerin nicht ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.
d) Die Klägerin hat auch durch Screenshots (Anlagen AS 3 und AS 6) glaubhaft gemacht, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt bei Eingabe des Begriffs "(…)" in die Internet-Suchmaschine Google auch die Werbung der Beklagten erschienen ist. Dieser Umstand allein ist nach Auffassung der Kammer allerdings nicht ausreichend, um eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu begründen.
Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und des OLG Braunschweig liegt allerdings eine Markenverletzung zunächst immer dann vor, wenn eine geschützte Marke gezielt als Keyword verwendet wird. Dies hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Eine Verantwortlichkeit wird von der Kammer und mehreren Oberlandesgerichten weiter für den Fall bejaht, dass ein geschütztes Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es durch die Standard-Keyword-Option von Google "weitgehend passende Keywords" als Keyword automatisch hinzugesetzt wird (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71, 72 - Jette; OLG Stuttgart MMR 2007, 649 - PCB-Pool).
Diese Haftung basiert auf dem Umstand, dass die Anzeigenschalter die Anzeigenkampagne grundsätzlich veranlassen und so willentlich und adäquat kausal zu der Rechtsverletzung beitragen. Die Haftung wird aber auf die Fälle beschränkt, in denen eine rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung besteht und eine zumutbare Prüfungspflicht verletzt wird. Beim Schalten der Anzeige wird dem Kunden zu den bereits gewählten Keywords eine Vorschlagsliste von Google angezeigt. Dadurch erfährt er, dass bei diesen Keywords seine Anzeige ebenfalls erscheint und er kann dies mit "einem Mausklick" verhindern.
Auch dieser Fall ist nicht glaubhaft gemacht. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und belegt, dass sich die Marke "(…)" in der bei der Erstellung der Kampagne von Google angezeigten Liste der weitgehend passenden Keywords befunden hat.
Eine Verantwortlichkeit des Anzeigenschalters ist grundsätzlich ab dem Zeitpunkt gegeben, ab dem er davon erfährt, dass seine Anzeige auf ein geschütztes Zeichen reagiert, auch wenn dieses nicht in der bei der Anzeigenschaltung angezeigten Liste der selbst eingegebenen oder von Google hinzugesetzten Keywords enthalten ist (LG Braunschweig 9 O 3237/07 - Neosteel).
Ab Kenntnis der Verwendung der geschützten Marke kann der Anzeigenschalter eine entsprechende Verletzung überprüfen und schnell und einfach für die Zukunft verhindern, indem er das Keyword für seine Kampagne ausschließt. Dieser Gedanke der Verantwortlichkeit ab Kenntnis ist aus der Rechtsprechung zu der Verantwortlichkeit von Forumbetreibern bekannt und wird vom Landgericht Berlin (GRUR-RR 2007, 202) auch für Keywords vertreten.
Ein Verstoß gegen diese Handlungs- und Prüfungspflichten, die nach Kenntnis des Erscheinens der Anzeige bestehen, ist von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht glaubhaft gemacht.
Aufgrund der Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter der Beklagten (…) und (…) (AG 5 und 6) sowie der Keyword-Listen der Google-Adowrd-Kampagne (AG 3 und 4) hat die Beklagte hinreichend glaubhaft dargelegt, dass das geschützte Zeichen nach Erhalt der Abmahnung vom 10.01.2008, nämlich am 11.01.2008, als ausschließendes Keyword eingegeben worden ist. Aus den Keyword-Listen (AG 3 S. 4 und AG 4 S.8) ergibt sich der Ausschluss des geschützten Zeichens, weil vor dem Begriff ein Minus-Zeichen steht.
Die Eingabe als ausschließendes Keyword haben die Mitarbeiter (…) und (…) in ihren eidesstattlichen Versicherungen bestätigt. Der Mitarbeiter (…) (AG 5) hat darüber hinaus den Zeitpunkt des Ausschlusses benannt, den 11.01.2008. Mithin hat die Beklagte unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung alles ihr Zumutbare getan um ein erneutes Erscheinen der Anzeige zu verhindern.
Soweit die Klägerin die Richtigkeit der Angaben der Beklagten in Zweifel zieht und auf das Erscheinen der Anzeige am 19.01.2008 (Screenshot AS 6) verweist, ist dieses nicht ausreichend um einen Verstoß gegen die Prüfungs- und Handlungspflichten glaubhaft zu machen. Allein der Umstand, dass die Anzeige erneut erschienen ist, bedeutet nicht, dass dieses auf die Verletzung von Prüfungspflichten der Beklagten zurückzuführen ist.
Es ist nämlich nicht dargetan, dass ein Erscheinen der Anzeige bei Ausschluss des geschützten Zeichens durch die Funktionsweise der Suchmaschine Google zwingend ausgeschlossen ist. Im Gegenteil, nach den Erfahrungen der Kammer in einer Vielzahl von gleichartigen Fällen sind Veränderungen in der Funktionsweise der Suchmaschine Google festzustellen. Gesicherte Erkenntnisse über die Funktionsweise der Suchmaschine Google gibt es jedenfalls nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Streitwert war gemäß §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin unter Berücksichtigung des von ihr in der mündlichen Verhandlung am 01.04.2008 vorgetragenen Jahresumsatzes auf 25.000,- € festzusetzen.
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