Haftung Google für AdSense

Leitsatz

Tenor

In dem Rechtsstreit (...)

(...)

Klägerin, Berufungsklägerin,

gegen

Google Germany GmbH,

Beklagte, Berufungsbeklagte,

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, (...) für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 21.9.2004 (312 O 324/04) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Sachverhalt

(vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Die Klägerin begehrt Unterlassung im Hinblick auf die Verwendung ihrer Marke „P(...)" in dem Text von Werbeanzeigen Dritter, die auf der Internetseite „www.google.de" veröffentlicht werden. Ferner verlangt die Klägerin Unterlassung im Hinblick auf die Verwendung ihrer Marke als sog. „Adword", für Werbeanzeigen Dritter, die auf dieser Internetseite veröffentlicht werden.

Die Klägerin betreibt unter der Internetadresse „www.m(...).de" eine werbefinanzierte Internetsuchmaschine (Anlagen K 1, K 3) sowie einen Preisvergleichsdienst (Anlagen K 2, K 3). Seit dem 1.6.2003 betreibt die Klägerin unter der Internetadresse „p(...).de" außerdem ein Internetangebot zum Thema Preisvergleich und bietet dort die Software „Preispiraten" zum Herunterladen dem allgemeinen Publikum an (Anlagen K 4, K 5). Ihr Angebot wird auf der Internetseite „www.p(...).de" u.a. wie folgt beschrieben:

„Wer im Internet einkaufen will, steht angesichts der Vielzahl von Anbietern oft vor der fast unlösbaren Aufgabe, das für ihn günstigste Angebot zu finden. Zieht man dann noch in Erwägung, das gewünschte Produkt gegebenenfalls gebraucht zu kaufen, wird's richtig unübersichtlich. Hier helfen die P(...)! Das kostenlose Tool durchsucht über 600 Online-Shops und bekannte Auktionshäuser nach Ihrem Wunschprodukt und listet in kürzester Zeit die entsprechenden Preise auf. ..." (Anlage K 5)."

Das Projekt der Klägerin wird ausschließlich durch Verträge mit Internetauktionshäusern und Internet-Shops finanziert, nicht über Werbung.

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „Preispiraten" (Nr. 30318718), die am 11.04.2003 angemeldet und am 18.07.2003 eingetragen wurde (Anlage K 10).

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft des US-amerikanischen Unternehmens Google Inc., welches unter der Domain „www.google.de" eine Internetsuchmaschine betreibt (Anlage K 13). Die Google Inc. ist unter der E-Mail-Addresse „deutsch@google.com" erreichbar (Anlage K 11). „Google" ist die weltweit am häufigsten benutzte Suchmaschine. Die Beklagte betreibt das „Verkaufsbüro Deutschland" (Anlage K 12) und ist unter der E-Mail-Adresse „Deutschland@google.com" erreichbar (Anlage K 11).

Die Suchmaschine Google finanziert sich durch die Vermarktung von Werbefläche. Dies geschieht dergestalt, dass rechts neben bzw. oberhalb der Darstellung des Suchergebnisses auf dem Suchtext basierende Werbeanzeigen aufgeschaltet werden. Dabei wird der Suchtext als „Keyword" bzw. sog. „Adword" zur Steuerung des Werbeinhalts verwendet. Klickt der Internetnutzer auf die Anzeige, gelangt er regelmäßig auf die Seite des Anzeigenschalters und zu dem dort befindlichen Angebot. Die Anzeigen werden zeitgleich im gleichen Bildschirmfenster mit den Suchergebnissen angezeigt und bleiben statisch bis zur nächsten Suchanfrage stehen. Dabei sind die Systeme technisch getrennt: Bei der Suchmaschinenfunktion handelt es sich um die Suche nach sog. Webinhalten, bei der Anzeige von Werbeinhalten hingegen handelt es sich um den keywordabhängigen Abruf von Daten aus einer Datenbank.

Die Anzeigen werden durch den Anzeigenkunden online mittels eines von Google zur Verfügung gestellten Softwareplattform selbst gestaltet. Auch die Keywords werden vom Anzeigenkunden ausgewählt. Dabei kann der Anzeigenkunde auf einen im Rahmen des Procederes einer Anzeigenerstellung angebotenen „Keyword-Tool" zurückgreifen, mit dem der Anzeigenkunde bei der Wahl des richtigen Keywords und den Auswertungen der Ergebnisse unterstützt wird (Anlagen K 14, K 67). Bei der Erstellung seiner Anzeige wird der Anzeigenkunde durch die Software Schritt für Schritt unterstützt. Auf die Anlagen K 14, K 15, K 50 - 54, K 67 und B 8 wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen. Die Google Inc. bietet weiter einen aus der Anlage K 50 ersichtlichen „Premium Service für Großinserenten" an. Ob und inwieweit auch Mitarbeiter der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft in die Gestaltung der jeweiligen Anzeigen, insbesondere in die Auswahl der Adwords eingebunden sind, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Anzeigenkunden müssen im Rahmen des Procederes der Erstellung der Anzeige die Nutzungsbedingungen zu dem „Adword-Programm" akzeptieren. Ausweislich der „Googles Allgemeine Geschäftsbedingungen für AdWords" unterliegen „Online-Anzeigenkunden und Agenturen, deren bei Google angegebene Rechnungsadressen" sich in Europa befinden, den „Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Google Ireland Limited)" (Anlage B 1). Nach dem Text der Einleitung diese Bedingungen wird der die „Benutzung des AdWord-Promgramms ("Programm') betreffende Vertrag ... zwischen" dem Kunden „und der Google Ireland Limited, einer in Irland gegründeten Gesellschaft und seinen Partnern ("Google') geschlossen" (Anlage B 1).

In Ziffer 1. der AGB heißt es u.a.:

„1. Kommuniktion, Streitigkeiten. Das Programm wird von Google Inc., einer in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Gesellschaft, betrieben und angeboten."

In Ziffer 12 („Zusicherungen und Gewährleistungen") sichern die Kunden zu, dass sie alle Rechte besitzen, um Google und Syndikats-Kunden zu erlauben, die Anzeige zu benutzen, und dass die Benutzung nicht Rechte Dritter, insbesondere Markenrechte, verletzt (Anlage B 1, Ziff. 12). Im Rahmen der Anzeigenerstellung findet sich vor der Möglichkeit der Eingabe von Keywords in eine Eingabemaske weiter der nachfolgend wiedergegebene „Haftungsausschluss" (Anlage B 8, K 67):

„Wir möchten Sie darauf hinweisen, dass wir nicht garantieren können, dass diese Keywords die Ergebnisse Ihrer Kampagne verbessern werden. Wir behalten uns auch das Recht vor, neue Keywords, die Sie hinzufügen, abzulehnen. Denken Sie daran, dass Sie verantwortlich sind für die Keywords, die Sie auswählen, und für ihre angemessene und ordnungsgemäße Verwendung (d.h., dass Sie allein dafür verantwortlich sind, zu gewährleisten, dass die Verwendung Ihrer Keywords nicht gegen geltende Gesetzes verstößt). Weitere Details finden Sie in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen." Zum Schutz vor der Verletzung von Markenrechten Dritter praktiziert die Google Inc., USA zudem die sog. „Trademark Complaint Procedura" (nachfolgend: TCP). Danach werden in Fällen, in denen Markenbenutzungen beanstandet werden, bestimmte Angaben erbeten, anhand derer beurteilt wird, ob eine geschaltete Anzeige oder ein bestimmtes Keyword eine geschützte Marke oder ein Firmenname darstellt. Soweit die entsprechenden Angaben durch den Beschwerdeführer gemacht werden, wird das entsprechende Keyword umgehend blockiert („disabled"). Auf die Anlagen B 2 und K 52 wird Bezug genommen.

Mit einem Rechtsanwaltsschreiben vom 9.10.2003 (Anlage K 16) informierte die Klägerin die „Google Inc." unter dem Betreff „Domains 'p(...)server.de' und "p(...).info', Inkenntnissetzung gem. §9 ff. TDG" wie folgt:

".....Wie unsere Mandantin feststellen musste, wurden Logos und sonstige charakteristische Gestaltungsbestandteile ihrer Website „www.p(...).de" unter Verstoß gegen §§ 2, 97 UrhG kopiert, verändert und unter einem neuen Webserver unter der Adresse „www.p(...)server.de" verfügbar gemacht. Auf diesen Webserver wird im Wege des Redirects von verschiedenen Internetadressen, u.a. auch von der Adresse „www.p(...)" verwiesen.

Zugleich wurde die geschützte deutsche Wortmarke „Preispiraten", beim Deutschen Patent- und Markenamt auf unsere Mandantin unter dem Aktenzeichen DE-30318718 registriert, unter Anmaßung der Rechtsinhaberschaft verwendet.

Zur weiteren Information sei Ihnen mitgeteilt, dass unsere Mandantin Betreiberin des Internet-Angebotes „www.p(...).de" und ausschließliche Nutzungsberechtigte an Namen, Logos und urheberrechtlichen Werken für diese Website ist. ...

Die rechtsmissbräuchlich erschaffenen Websites und die darunter rechtsmissbräuchlich verwendeten Inhalte wurden bei Ihnen eingetragen bzw. es wurde dafür Sorge getragen, dass sie von Google indexiert wurden. ...

Als Betreiberin der Suchmaschine Google, die insoweit instrumentalisiert wird, um kommerziellen Erfolg aus den Raubkopien und Rechtsverletzungen zu schlagen, wenden wir uns an Sie, um kurzfristig folgende Auskünfte von Ihnen zu erhalten: ...

Weiterhin bitten wir um Ihre Mitwirkung, diese anhaltende Rechtsverletzung zu unterbinden, indem Sie die Besagten rechtswidrigen Inhalte des Anbieters „preisserver.de" unverzüglich aus Ihrer Suchmaschine entfernen (incl. Cache)....". Auf die Anlage K 16 wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Mit Telefax-Schreiben vom 13.10.2003 mit der Faxkennung „Google Germany GmbH" wurde wie folgt geantwortet:

".....Bitte schicken Sie Ihre Fragen bezüglich Googles Suchergebnisse an unseren Hauptsitz in den USA. Anfragen, die per Fax oder Brief geschickt worden sind, einschließlich gerichtlicher Verfügungen, können wir leider nicht beantworten. Bitte schicken Sie Ihre Anfrage per E-Mail an deutsch@google.com. Wir werden Ihre E-Mail dann baldmöglichst bearbeiten. ... Ihr Google-Team." (Anlage K17)

Wenige Tage später bemerkte der Geschäftsführer der Klägerin, dass bei Eingabe des Suchworts „preispiraten" in die Suchmaschine „www.google.de" rechts neben der Trefferliste die folgende Werbeanzeige von www.p(...)server.de eingeblendet wurde: [SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE]und zwar wie folgt: [SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE]Auf die Bildschirmwiedergabe vom 20.10.2003 gemäß Anlage K 18 wird ergänzend Bezug genommen.

Am 31.10.2003 erschien bei Eingabe des Suchworts „preispiraten" eine abgewandelte Anzeige, in der es statt „Preispiraten für" hieß: „Preisserver für", und zwar wie folgt: [SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE]

Auf die Bildschirmwiedergabe vom 31.10.2003 gemäß Anlage K 19 wird ergänzend Bezug genommen. Die Klägerin mahnte die Beklagte unter dem 4.11.2003 ab (Anlage 20). Mit Telefaxschreiben vom selben Tag wandte sich die „Google Germany GmbH" wie folgt an die Klägerin: "... Vielen Dank für Ihren Brief bzgl. des Warenzeichenschutzes Ihrer Mandantin, der Firma m(...) GmbH.

Wenn wir eine Beschwerde vom Eigentümer eines Warenzeichens erhalten, stellen wir erst fest, welche AdWords Anzeigen erscheinen, wenn das Warenzeichen als Begriff gesucht wird. Der Inhalt dieser Anzeigen wird dann untersucht, um sicherzustellen, dass die Benutzer nicht irregeführt werden. Außerdem stellen wir sicher, dass diese Anzeigen das Warenzeichen nicht fälschlich als Keyword verwenden. Wenn dies der Fall sein sollte, deaktivieren wir diese Keywords in der Anzeigenkampagne. Wir glauben, dass damit den Interessen aller Parteien Rechnung getragen wird.

Um betrügerische Anfragen zu verhindern und den Prozess zu beschleunigen, benötigen wir die folgenden Informationen in einem unterzeichneten Brief auf Firmenpapier des Warenzeicheninhabers.

1. Name der Firma

2. Kontaktinformationen (einschließlich E-mail-Adresse)

3. Liste der betroffenen Warenzeichen

4. Liste der betroffenen Inserenten (mittels URLs in der untersten Zeile der Anzeigen)

5. Besteht ein Problem in Bezug auf den Anzeigeninhalt oder die verwendeten Keywords?

6. In welchen Ländern besteht der Warenzeichenschutz?

7. Dürfen Partner das geschützte Warenzeichen verwenden? Wie erkennen wir ihre offiziellen Partner?

8. Darf das geschützte Warenzeichen im Anzeigentext verwendet werden, oder bezieht sich der Schutz nur auf die Keywords?

9. Fügen Sie die folgende Erklärung bei:

„Mir ist nicht bekannt, dass die Verwendung der oben beschriebenen Warenzeichen durch die oben beschriebenen Werbekampagnen vom Eigentümer gestattet

oder auf eine andere gesetzlich mögliche Art und Weise zulässig ist."

10. Fügen Sie die folgende Erklärung bei:

„Ich versichere, dass die in diesem Dokument enthaltenen Informationen korrekt sind und ich autorisiert bin, im Namen des Warenzeicheneigentümers zu handeln."

11. Ihre Unterschrift.

Senden Sie diesen Schriftverkehr gemeinsam mit den oben genannten Informationen an folgende Adresse:

Google Germany GmbH Warenzeichenbeschwerden (...) Hamburg ...". Auf die Anlage K 21 wird Bezug genommen. Dieses Schreiben beantwortete die Klägerin nicht, sondern beantragte gegen die Beklagte vor dem Landgericht Hamburg eine einstweilige Unterlassungsverfügung, die unter dem 14.11.2003 auch erlassen wurde (LG Hamburg, 312 O 887/03). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 22 sowie die beigezogene Akte 312 O 887/03 Bezug genommen. Ausweislich des Bildschirmausdrucks vom 21.11.2003 (Anlage K 25) erschien an diesem Tag bei Eingabe des Suchworts „preispiraten" keine Anzeige des Anbieters „p(...)server.de" mehr. Auch später geschah dies nicht (Anlage K 48, Anlagenkonvolut nach Anlage K 68). Allerdings erschienen insoweit Anzeigen anderer Anbieter, die ausweislich des Anzeigentextes ebenfalls Preisvergleiche anboten, nämlich insbesondere die Anzeigen „Preisvergleich infoadbuy", „Neues Haus oder Handwerker gesucht? Sichern sie sich ihren Preisvorteil bis zu 40 %" des Anbieters „B(...).de" sowie „TOP-Preisvergleich Preisvergleich auf die schlaue Art. Jetzt Händleranmeldung möglich!" des Anbieters „www.l(...).de".

Auf die genannten Anlagen wird Bezug genommen. Diese Anzeigen sind von der Klägerin zum Gegenstand eines Bestrafungsverfahrens gemacht worden (vgl. Ordnungsmittelheft zur Beiakte 321 O 887/03).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Spätestens seit Inkenntnissetzung durch das Schreiben vom 9.10.2003 seien ihre Markenrechte an dem Zeichen „Preispiraten" der Beklagten bekannt gewesen. Gleichwohl habe sie seither wiederholt markenverletzende Anzeigen veröffentlicht. Die Rechtsverletzung liege konkret in der Verwendung des geschützten Zeichens „Preispiraten" zum einen als Blickfang im Anzeigentext selbst und zum anderen als Key- bzw. Adword, das die Einblendung der Werbeanzeige bewirke. Die Verwendung des Zeichens „Preispiraten" im Anzeigentext selbst sei unzulässig, da der Einsatz der Marke als Unterscheidungsmittel zum Zwecke des Produktabsatzes als Ausschließlichkeitsrecht allein ihr, der Klägerin, obliege. Der Einssatz des Zeichens „Preispiraten" als Adword diene dem Anzeigenschalter zur Förderung seines Absatzes, was wiederum den Absatz des Produkts „Adword-Marketing" der Beklagten fördere. Dadurch sei die Zuordnungsfunktion der Marke betroffen. Es werde unter Ausnutzung der Unterscheidungskraft der Marke beim Nutzer die Vorstellung hervorgerufen, es bestehe eine Beziehung zwischen der Klägerin und demjenigen, dessen Anzeige zum Adword „Preispiraten" von der Beklagten angezeigt werde. Ihre Marke sei beim angesprochene Verkehr bekannt.

Sie, die Klägerin, habe ihr Besucheraufkommen unter „www.p(...).de" stetig steigern können und es in der kurzen Zeit des Bestehens des Angebots auf eine durchschnittliche monatliche Anzahl von derzeit ca. 750.000 Visits bei einer durchschnittlichen monatlichen Anzahl von 8,5 Mio. Pageimpressions gebracht. Die Klägerin verweist weiter auf die Download-Statistiken gem. Anlage K 57. Von Beginn an sei die Marke von ihr durch Werbung und umfassende ergänzende Pressearbeit der Öffentlichkeit präsentiert worden.